sábado, 25 de novembro de 2023

é professor doutor de Direito Comercial na Faculdade de Direito da USP e da FGV Law.
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é mestre e doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).
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3 de novembro de 2020, 7h13
Desde a semana passada, um dos assuntos mais comentados e repercutidos, principalmente na comunidade antitruste internacional, diz respeito ao caso ("denúncia") [1] apresentado pelo Departamento de Justiça norte-americano (DOJ), em conjunto com 11 Estados da federação [2], acusando o Google LLC (Google) [3], em síntese, de manter ilegalmente monopólio nos mercados de serviços de busca geral e publicidade nos Estados Unidos da América [4]. Resumidamente, o Google teria infringido a Seção 2 do Sherman Act mediante práticas exclusionárias e anticompetitivas que implicariam abuso de sua posição dominante nos referidos mercados.

Sob tal pano de fundo, acreditamos que as discussões antitruste envolvendo empresas de tecnologia, com especial foco para as chamadas big techs, tendem a ganhar tônica ainda mais acentuada na esteira de uma gama de desafios interconectados que a dinâmica da economia digital vem suscitando mundo afora, inserindo a agenda concorrencial, substantivamente, na ordem do dia. Com efeito, desde o início da década, discussões compreendendo "mercados digitais" têm gradualmente ecoado em diversas esferas, levando, não raro, a revisitar paradigmas, definições e perspectivas tradicionais de análises.
Mais recentemente, entre outras iniciativas, pontuamos evento histórico em que CEOs das "gigantes de tecnologia" depuseram perante o Congresso [5]  norte-americano acerca de práticas empresariais vis-à-vis o poder econômico concentrado, tanto individual quanto conjuntamente de suas estruturas, podendo influenciar comportamentos de modo relevante não apenas em termos econômicos, como também influir ante um enfoque "ideológico", eventualmente desembocando para aspectos afeitos à democracia, a partir de uma leitura mais sistêmica que não se pode ignorar [6]. Indo mais além, a própria influência do quadro geopolítico na arena antitruste é um fator que deve caminhar contiguamente às reflexões.
Nos últimos tempos, assistiu-se à abertura de uma série de processos de natureza antitruste ao redor do mundo mirando nas big techs. No Brasil, em particular, e tomando o Google como exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou processos para apurar certas práticas alegadamente anticompetitivas. Com base em informações públicas, até o momento três processos administrativos envolvendo o Google foram julgados e arquivados, enquanto outros três procedimentos administrativos encontram-se sob investigação [7].
Em apertada síntese, no 'caso Google Shopping" [8], no bojo de processo administrativo instaurado em outubro de 2013, foram investigadas supostas práticas do Google relativas ao posicionamento privilegiado do Google Shopping nas primeiras posições dos resultados das buscas orgânicas do mecanismo de buscas do Google, em prejuízo dos comparadores de preços de concorrentes. Por sua vez, no "caso Google Scraping" [9], em sede de processo administrativo também instaurado em outubro de 2013, foram investigadas supostas práticas do Google de utilização, ou apropriação, de conteúdos de concorrentes em seu mecanismo de buscas (scraping), apropriando-se das análises e comentários de consumidores, sobretudo nas plataformas de comparação de preços Buscapé e Bondfaro, em benefício da plataforma do Google.
Por último, "no caso Google AdWords" [10], no âmbito de processo administrativo instaurado em junho de 2013, foram investigadas supostas práticas do Google em restringir e dificultar a interoperabilidade (multihoming) entre o AdWords e as plataformas de busca patrocinada de concorrentes, restringindo indevidamente a capacidade dos anunciantes na utilização de buscadores de empresas rivais (como o buscador Bing, da Microsoft) ao impedir o compartilhamento e a portabilidade de dados interplataformas por meio de seus termos e condições contratuais.
Esses três casos foram arquivados pelo Cade em meados de 2019 [11]. À guisa de simples referência, no âmbito da Comissão Europeia, o Google já foi condenado com multas bilionárias nos últimos anos [12] [13] [14]. Atualmente, na Europa, a temática tecnológica na interface com mercados digitais (em sentido amplo) é bastante candente, discutindo-se, no antitruste, por exemplo, possíveis novas ferramentas e parâmetros para adequar-se aos novos contornos do mercado, com naturais intersecções no debate regulatório.
Nesse ensejo, indaga-se, sob um espírito de provocação, a fim de suscitar reflexões iniciais para um assunto que, certamente, instigará (e já que tem instigado) inúmeras ponderações: quais os reflexos, complexidades e possíveis repercussões que a recente denúncia nos EUA poderiam trazer para o ordenamento concorrencial brasileiro? Como devem ser interpretadas as movimentações nos EUA e como os posicionamentos da autoridade norte-americana podem(riam) respingar e afetar o campo de visão do Cade quanto às condutas envolvendo o Google? Até que ponto a denúncia poderia alargar o espectro em outras jurisdições, eventualmente influindo nos rumos dos casos? Até que ponto (retoricamente) o antitruste é (seria) "infenso" ao cenário geopolítico?
Enfim, ainda que seja prematuro traçar um prognóstico acerca das implicações da recente denúncia envolvendo o Google no ordenamento pátrio, em especial, afigura-se um momento particularmente crítico no mundo, em que as big techs estão na mira dos reguladores, devendo-se esperar escrutínio incansável. Na mesma toada, no ambiente acadêmico, pululam pesquisas, trabalhos e artigos revisitando paradigmas clássicos e aprofundando em temáticas afeitas à economia digital, big techs, mercados e plataformas digitais etc., que podem servir, inclusive, como suporte para as análises dos reguladores.
Como sinalizado, não se pode olvidar do enredo político-econômico nos EUA [15] e de "ventos interessados" que atravessam fronteiras e oceanos, atraindo luzes mais nuançadas às discussões. A realidade é mais complexa e deve ser considerada em sua densidade. Espera-se que a atenção do mundo esteja voltada para os próximos episódios do caso Google nos EUA — e de outros mais que tendem a se avizinhar envolvendo as grandes empresas de tecnologia, a valer o que se denota da prática e dos discursos dos reguladores. Sob um olhar crítico, valioso será acompanhar os impactos e os desdobramentos dessas movimentações também no Brasil, que se mostra atento e interessado aos debates, mapeando narrativas, (des)alinhamentos conceituais, (in)definições, análises e decisões.
Por fim, utilizando-se das palavras do saudoso Ariano Suassuna, esperamos, como realistas esperançosos, e não otimistas tolos ou pessimistas chatos, que o avanço ou paralisação de discussões, debates, crenças e regulações se dê, aqui e acolá, tecnicamente e com independência, sem captura, pelo poder econômico concentrado, do regulador, dos think tanks e da academia.
 
Os autores agradecem o valioso suporte do acadêmico em Direito Lucas Rodrigues com as pesquisas para este artigo. Qualquer imprecisão é responsabilidade dos autores.
[1] Íntegra disponível em: <https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1328941/download>. Acesso em: 25 out. 2020.
[2] Estados de Arkansas, Florida, Georgia, Indiana, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Montana, South Carolina e Texas.
[3] Para fins deste artigo, especificamente, referenciaremos ao "Google" sem entrar na diferenciação societária sobre a entidade Google, tratando a companhia de maneira ampla.
[4] "The United States of America, acting under the direction of the Attorney General of the United States, […] bring this action under Section 2 of the Sherman Act, 15 U.S.C. § 2, to restrain Google LLC (Google) from unlawfully maintaining monopolies in the markets for general search services, search advertising, and general search text advertising in the United States through anticompetitive and exclusionary practices, and to remedy the effects of this conduct" (destaques nossos).
[5] CEOs of Facebook, Amazon, Google and Apple face Congress Antitrust hearing (Reuters). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=T0gJYFX8WVc>. Acesso em: 25 out. 2020.
[6] Há um quadro multidisciplinar que temáticas envolvendo "mercados digitais" afloram, fomentando análises transversais e complementares ante um paradigma mais holístico.
[7] Cita-se os seguintes processos em curso: 1) Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016-94 (investigação sobre suposta prática de desvio do tráfego de buscas, pelo mecanismo de buscas online do Google, em prejuízo dos concorrentes, a exemplo da Yelp); 2) Procedimento Preparatório nº 08700.002940/2019-76 (investigação sobre suposta infração à ordem econômica no mercado de sistemas operacionais licenciáveis para dispositivos móveis); e 3) Inquérito Administrativo nº 08700.003498/2019-03 (investigação sobre suposta prática de utilização indevida de anúncios de matérias jornalísticas no mecanismo de buscas online do Google sem remuneração aos veículos de notícia — investigações semelhantes estão em andamento em outras jurisdições).
[8] Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94. E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda.; Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). Julgado em 26 de junho de 2019, na 145ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade.
[9] Processo Administrativo nº 08700.009082/2013-03 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda.; Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). Julgado em 19 de junho de 2019, na 1ª Sessão Extraordinária de Julgamento do Cade.
[10] Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19. (Representante: Cade ex officio; Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). Julgado em 19 de junho de 2019, na 1ª Sessão Extraordinária de Julgamento do Cade.
[11] Os casos Google Scraping e Google AdWords foram arquivados por unanimidade, ao passo que o caso Google Shopping foi objeto de voto de qualidade do presidente do Cade diante do empate (3×3), culminando, ao final, com o arquivamento do processo.
[12] Google Shopping. Ver: <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784>. Acesso em: 25 out. 2020.
[13] Google AdSense. Ver: <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1770>. Acesso em: 25 out. 2020.
[14] Google Android. Ver: <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581>. Acesso em: 25 out. 2020.
[15] Seria mero acaso que, de tempos em tempos, em momentos-chave, investigações envolvendo grandes players são iniciadas na jurisdição norte americana? Vale lembrar, à guisa de exemplo, de casos envolvendo IBM (1969), AT&T (1983) e Microsoft (1998). Eis uma coincidência (?) para se refletir.
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